W składzie osobowym organóZmiany w składzie osobowym zarządu lub wspólników spółki a udział w postępowaniu o zamówienie publicznew, które są uprawnione do reprezentacji spółek handlowych, dochodzi do częstych fluktuacji. Zmiany te wynikają z wielu czynników, takich jak rezygnacje, odwołania, zbycie udziałów, czy dziedziczenie. Zazwyczaj zmiana w składzie organu zostaje ujawniona we właściwym rejestrze dopiero po pewnym czasie, pomimo że zasadniczo jest skuteczna od momentu jej faktycznego dokonania. Czy rozdźwięk pomiędzy rzeczywistym składem organu osoby prawnej a stanem ujawnionym w rejestrze może stanowić przeszkodę w udziale spółki w postępowaniu o zamówienie publiczne? Jak spółka powinna postąpić w takiej sytuacji?

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień Publicznych (dalej jako „PZP”) zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w przypadku gdy wartość zamówienia przekracza progi unijne. Natomiast w zakresie zamówień, których wartość jest niższa niż progi unijne – zamawiający ma możliwość żądania takich dokumentów.

Jedną z przesłanek udziału w postępowaniu jest niekaralność – w zależności od rodzaju spółki – wspólnika, partnera, komplementariusza bądź członka zarządu spółki. Co jednak, gdy aktualny stan osobowy organów spółki nie został jeszcze ujawniony we właściwym rejestrze? Czy w takim wypadku należy przedstawić zaświadczenie o niekaralności osób ujawnionych w rejestrze, czy zaświadczenie dotyczy osób faktycznie piastujących stanowisko (będących wspólnikami) w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)?

Należy mieć na względzie, że zamawiający może żądać od wykonawców jedynie dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 158/14, Legalis nr 804133).

Tak więc zamawiający nie może żądać od wykonawców innych dokumentów niż:

  1. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (§ 3 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia);
  2. w przypadku zamówień innych niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1 i art. 132 ust. 1 ustawy, aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 PZP, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (§ 3 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia).

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Powyżej przywołany art. 24 ust. 1 pkt 8 PZP dotyczy urzędujących członków organu, a nie osób, które są ujawnione w rejestrze KRS. Tak więc niezbędne jest uzyskanie zaświadczeń z KRK dotyczących obecnych członków organu zarządzającego spółki w dniu składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), a nie tych którzy są jeszcze ujawnieni w KRS (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1143/12, Lexis.pl nr 4966253; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 470/14, Lexis.pl nr 8450044).

Należy wskazać, że uchwała o powołaniu/odwołaniu członków zarządu ma charakter konstytutywny, a więc jej skuteczność nie zależy od dokonania stosownego wpisu w rejestrze. Wpis w stosownym rejestrze potwierdza jedynie fakt, że dane osoby są członkami zarządu. W odniesieniu do powołania lub odwołania członków zarządu decydujące znaczenie ma jednak ważnie powzięta uchwała o ich powołaniu (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2002 r., sygn. akt I PKN 619/01, Lexis.pl nr 366783; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Katowicach z dnia 9 września 2002 r., sygn. akt I SA/Ka 1259/01, Lexis.pl nr 367686). Podobnie wygląda sytuacja w przypadku zmiany składu osobowego wspólników spółki osobowej (jawnej, partnerskiej, komandytowej, komandytowo – akcyjnej), gdyż zmiana w składzie osobowym jest skuteczna od momentu zmiany umowy spółki (np. przystąpienia nowego wspólnika), a wpis w KRS ma jedynie charakter deklaratywny (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt II UK 18/12, Lexis.pl nr 4969032).

Jednakże – dla wyjaśnienia wszelkich wątpliwości – za zasadne należy uznać przedłożenie również protokołów ze zgromadzenia wspólników spółki (na których podjęto właściwe uchwały) lub odpisów zmian umowy spółki, na mocy których doszło do zmian w składzie osobowym. W mojej ocenie warto również rozważyć przedłożenie stosownego pisemnego oświadczenia o składzie osobowym właściwego organu na dzień składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

Podsumowując, w przypadku rozbieżności pomiędzy aktualnym składem osobowym uprawnionych do reprezentacji spółki a stanem ujawnionym w KRS, należy pamiętać, że dla spełnienia ustawowych wymogów udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne niezbędne jest przedłożenie zaświadczeń z KRK obecnych członków organu zarządzającego, aktualnych na dzień składania ofert (wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Dla klarownego przedstawienia zamawiającemu aktualnej sytuacji w spółce warto przedstawić wraz ofertą stosowne dokumenty (uchwały, akty zmieniające umowy spółki) oraz oświadczenie spółki o aktualnym stanie osobowym organu bądź wspólników.