Rażąco niska cena po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznychW dniu 19 października 2014 r. weszła w życie znacząca nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych Dz. U. 2014 poz. 1232.). Jedna z wprowadzonych zmian dotyczy kryteriów oceny, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Jakie w praktyce będą konsekwencje kolejnych modyfikacji zaproponowanych przez ustawodawcę?

Rażąco niska cena w orzecznictwie

Ustawa Prawo Zamówień Publicznych (dalej jako „PZP”) zarówno przed nowelizacją jak i po nowelizacji nie precyzuje, co należy rozumieć przez „rażącą niską cenę”. Przykładowo, Krajowa Izby Odwoławcza (dalej jako „KIO”) w wyroku z dnia 15 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1567/13) wskazała, że „Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę”, a Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08) podkreślał, iż „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. przez rażąco niską cenę należy rozumieć taką cenę, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Brak jest jednak jednolitej definicji tego pojęcia w doktrynie oraz orzecznictwie sądów powszechny czy KIO. Wydaje się, że taki stan rzeczy jest jak najbardziej prawidłowy. Z uwagi na różnorodność zamówień trudno wyobrazić sobie skonstruowanie syntetycznie definicji, obejmującej swoim zakresem różnorodne stany faktyczne. Każdy przypadek należy oceniać indywidualnie, mając na uwadze okoliczności sprawy oraz przedmiot zamówienia, na co wskazuje również KIO w swoim orzecznictwie (przykładowo w wyroku z dnia 15 marca 2013 r., sygn. akt KIO 364/13).

Cena niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

Zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 PZP po nowelizacji, zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Dotychczas Ustawodawca nie określał sytuacji, w których należy przyjąć, że zachodzą wątpliwości, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W znowelizowanych przepisach doprecyzowano, że takie wątpliwości powstają w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W takim wypadku zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i złożenia dowodów, w celu wyjaśnienia elementów mających wpływ na kalkulację wysokości ceny. Oczywiście zamawiający ma również obowiązek zwrócić się o udzielenie wyjaśnień także w każdym innym przypadku, gdy cena ofertowa wydaje się zamawiającemu rażąco niska, chociażby nie osiągnęła pułapu ustawowego 30%.

Nie wydaje się, aby zmiana w tym zakresie miała istotny wpływ na praktykę stosowania procedury wyjaśnień przez zamawiających, gdyż nawet przy dotychczasowym brzmieniu art. 90 PZP zamawiający zwracali się o wyjaśnienia, gdy cena oferty odbiegała o więcej niż 30% od wartości zamówienia, czy średniej ceny pozostałych ofert. Jednak zmianę podejścia zamawiających w zakresie sprawdzania przyczyn wskazania niskiej ceny przez wykonawcę może wymusić wprowadzenie do PZP reguł rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniach odwoławczych.

Ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny

Art. 90 ust. 2 PZP w brzmieniu po nowelizacji stanowi, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W tym celu wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia oraz przedstawić dowody, potwierdzające że cena ofertowa nie jest rażąco niska. Wydaje się, że precyzyjne wskazanie, że to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodów niewiele zmieni w praktyce postępowania dotyczącego rażąco niskiej ceny, gdyż nowelizacją uregulowano kwestię, która i tak wynikała z praktyki zamawiających i orzecznictwa KIO. Istotniejsze zmiany w zakresie ciężaru dowodu wprowadzono na etapie postępowania odwoławczego oraz sądowego.

Zgodnie z nowo wprowadzonymi art. 190 ust. 1a oraz art. 198ea PZP w postępowaniu odwoławczym oraz sądowym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na (1) wykonawcy, który złożył ofertę, jeżeli jest stroną postępowania albo uczestnikiem postępowania (interwenientem), (2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania (stroną, interwenientem).

Art. 190.
1a.Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
2. Izba może dopuścić dowód niewskazany przez stronę.

Art. 198ea
Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem.

Nowa regulacja ma szczególnie istotne znaczenie w przypadku złożenia odwołania od zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Przy dotychczasowej regulacji podstawą linią obrony zamawiającego i przystępującego do niego wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, było twierdzenie, że odwołujący nie udowodnił istnienia rażąco niskiej ce
ny. Wykazanie tego było w większości przypadków praktycznie niemożliwe, w szczególności gdy zamawiający nie prowadził postępowania wyjaśniającego, gdyż wymagało udowodnienia, iż oferta innego wykonawcy jest nierealistyczna. Obecnie stosowanie takiej linii obrony nie będzie to już możliwie. Zamawiający (ewentualnie wykonawca) będą musieli wykazać, że cena nie jest rażąco niska, tj. przedstawić rzetelną kalkulację. Taka konstrukcja ciężaru dowodu przy wniesieniu środków ochrony prawnej z pewnością zachęci zamawiających do przeprowadzania wnikliwiej analizy ofert pod kątem istnienia rażąco niskiej ceny. Powinno to również ukrócić praktykę przeprowadzania postępowań wyjaśniających „pro forma”, aby spełnić wymagania ustawy, gdzie treść zapytań zamawiających oraz wyjaśnienia wykonawcy był kwestią drugorzędną.

Minimalne wynagrodzenie za pracę podstawą kalkulacji kosztów wykonawcy

Ustawa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 wskazuje przykładowe kryteria oceny wyjaśnień oraz dowodów, złożonych przez wykonawcę w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przed nowelizacją stosowna regulacja w tym zakresie była umieszczona w art. 90 ust. 2 PZP. Nowelizacja wprowadza novum w zakresie metody kalkulacji kosztów pracy wykonawcy. Obecnie nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na polskim rynku zamówień publicznych w przeważającej większości przypadków decydującym kryterium (często jedynym) jest cena. Z tego względu istotne jest, aby cena w ofertach była kształtowana w sposób konkurencyjny i nieodbiegający od realiów panujących na rynku. Jednakże na tle dotychczasowej regulacji wykonawcy przy kalkulacji ceny w ofercie nieraz znacznie zaniżali koszty pracy. Było to widoczne w szczególności w zamówieniach na usługi oraz roboty budowlane, gdzie koszty pracy stanowią często najistotniejszy składnik kosztu wykonania zamówienia (np. usługi sprzątania lub ochrony mienia). Z tego względu ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie wyżej wskazanego wymogu w zakresie kosztów pracy. Wydaje się, że jest to krok we właściwym kierunku. Zaniżanie kosztów pracy stanowiło poważny problem przed nowelizacją, gdyż stawiało w nierównej pozycji wykonawców respektujących przepisy prawa pracy i ponoszących z tego tytułu niezbędne obciążenia fiskalne. Należy pozytywnie ocenić zmianę w tym zakresie. Z pewnością przyczyni się do wyrównania konkurencji pomiędzy wykonawcami i ograniczy (bądź nawet wyeliminuje) sztuczne zaniżanie kosztów pracy przez wykonawców. Pośrednio może mieć również wpływ na ograniczenie stosowania tzw. „umów śmieciowych” czy zatrudniania pracowników „na czarno”.

Art. 90
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
4. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Podsumowując, należy pozytywnie ocenić zmiany w zakresie rażąco niskiej ceny. Niektóre z nich, jak określenie granicy 30% dla przyjęcia obligatoryjności przeprowadzania postępowania wyjaśniającego, czy bezpośrednie wskazanie w ustawie, że to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią jedynie kosmetyczne zmiany, regulujące w przepisach istniejącą już praktykę zamawiających oraz ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Inne modyfikacje, jak na przykład zmiana w zakresie ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym oraz postępowaniu przed sądem, czy dodanie kryterium minimalnego wynagrodzenia za pracę, z pewnością będą miały istotny wpływ na rzetelność oraz szczegółowość postępowań wyjaśniających przeprowadzonych przez zamawiających oraz pozytywnie wpłyną na przeprowadzanie postępowań z zachowaniem jednej z naczelnych zasad zamówień publicznych – reguły uczciwej konkurencji.