Umowy z podwykonawcamiNa Boże Narodzenie 2013 r. polski ustawodawca sprezentował nam kolejne zmiany w ustawie – Prawo Zamówień Publicznych. Od 24 grudnia 2013 r. obowiązują nowe przepisy w zakresie podwykonawstwa przy realizacji zamówień publicznych. Czy rozwiązały one istniejące problemy?

W dotychczasowej praktyce udzielania zamówień publicznych nierzadko występowały przypadki nieregulowania lub nieterminowego regulowania należności przez głównych wykonawców na rzecz innych podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia, w szczególności podwykonawców będących małymi lub średnimi przedsiębiorcami. Sytuacja taka w przeważającej większości przypadków występowała przy realizacji zamówień na roboty budowlane. Brak wypłaty należności prowadził do tzw. zatorów płatniczych, a w niektórych przypadkach nawet do upadłości bądź likwidacji takich przedsiębiorców. Przeciwdziałanie opisanemu wyżej schematowi, obok podniesienia jakości i bezpieczeństwa realizacji zamówień, było jedną z głównych przyczyn szerszego uregulowania podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Przyjrzyjmy się więc wprowadzonym przepisom.

Definicja umowy o podwykonawstwo

Do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2004 r., nr 19, poz. 177) (dalej jako „PZP”) wprowadzono ogólną definicje umowy o podwykonawstwo. Należy podkreślić, że definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w art. 2 pkt 9b PZP będzie miała zastosowanie do wszystkich zamówień z wyjątkiem zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, gdyż dla tego rodzaju zamówień już wcześniej wprowadzono autonomiczną definicję umowy o podwykonawstwo (art. 131m PZP). Z definicji zawartej w art. 2 pkt 9b PZP wynika, że umowa o podwykonawstwo winna się cechować (1) pisemnością, (2) odpłatnością oraz (3) przedmiotem, którym są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Ponadto zakres umowy o podwykonawstwo jest różnicowany w zależności od tego czy dotyczy zamówień na roboty budowlane, czy pozostałych zamówień. W przypadku zamówień na roboty budowlane umowa o podwykonawstwo obejmuje, oprócz umowy pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), także umowę pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z uwagi na przedmiot umowy o podwykonawstwo w jej zakresie nie będą się mieściły umowy powiązane z zamówieniem, ale nie służące jego realizacji, takie jak umowy o usługi ubezpieczeniowe, kredytowe, księgowe, czy prawnicze. Wykonanie zamówienia przez podwykonawców. Zmodyfikowane zostały przepisy dotyczące powierzania wykonania zamówienia lub jego części podwykonawcom. W miejsce regulacji zawartych dotychczas w art. 36 ust. 4 i 5 PZP wprowadzono przepisy art. 36a i 36 b PZP. Wykonawca, tak jak dotychczas, będzie mógł zasadniczo powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcom. Zamawiający może jednak zastrzec obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane i usługi, a w przypadku dostaw jedynie wykonania prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją (art. 36a ust. 2 PZP). Jak widać, zamawiający może jedynie w bardzo ograniczonym zakresie zastrzec obowiązek osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę. Określenie kluczowych części zamówienia pozostaje oczywiście w gestii zamawiającego, jednakże wybór zastrzeżonych części do osobistego wykonania nie może być dowolny i powinien znajdować uzasadnienie w przedmiocie zamówienia. Ustawa wskazuje jeden przypadek kiedy zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę nie jest skuteczne, a mianowicie jeżeli wykonawca powołuje się na zasoby innego podmiotu w celu wykazania spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu. W takim wypadku wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie zastrzeżonej części zamówienia podmiotowi, na którego zasoby powoływał się w ofercie (najczęściej w ramach podwykonawstwa). Zamawiający może obecnie w SIWZ nałożyć na wykonawcą swoistego rodzaju obowiązki informacyjne, jeżeli chodzi o kwestie podwykonawstwa. Zamawiający może przede wszystkim ustanowić w SIWZ (ogłoszeniu o zamówieniu) obowiązek wskazania przez wykonawców, która część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Ponadto, jeżeli wykonawca posługuje się zasobami innych podmiotów dla wykazania spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu, to zamawiający może zażądać wskazania ich nazwy (firmy). Uzyskanie wiedzy o podmiotach mających uczestniczyć w realizacji zamówienia z pewnością ograniczy ryzyko występowania zmów przetargowych. Co jednak w przypadku, gdy pomimo ustanowienia przez zamawiającego obowiązku wskazania części w jakich zamówienie zostanie powierzone podwykonawcą, wykonawca nie wskazał takiej części, a następnie powierzył wykonanie części zamówienia podwykonawcy? Wydaje się, że wykonawca zobowiązał się w takim przypadku do samodzielnego wykonania zamówienia. W takim wypadku mogłoby zostać potraktowane jako istotna zmiana umowy. Należy przy tym pamiętać, że w świetle art. 144 PZP zakazane są istotne zmiany umowy, chyba że zamawiający przewidział możliwość takie zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Czy więc powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy będzie zawsze traktowane jako istotna zmiana umowy? Wydaje się, że jeżeli wykonawca samodzielnie spełniał warunku udziału w przetargu, to w zakresie w jakim w zamówieniu nie było zastrzeżenia o obowiązku osobistego wykonania, zmiana umowy będzie miała charakter nieistotny.

Umowa o podwykonawstwo na roboty budowlane

W przypadku zamówień na roboty budowlane zamawiający ma obecnie pewną kontrolę nad umowami o podwykonawstwo. Wykonawca (podwykonawca lub dalszy podwykonawca), który zamierza w trakcie realizacji zamówienia zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany do przedłożenia projektu takiej umowy. Podwykonawca lub dalszy podwykonawca są dodatkowo zobowiązani do przedłożenia zgody wykonawcy na zawarcie takiej umowy. Ponadto, wykonawca (podwykonawca lub dalszy podwykonawca) ma obowiązek w terminie 7 dni od zawarcia umowy przedłożyć poświadczoną za zgodność z oryginałem umowę o podwykonawstwo niezależnie od jej przedmiotu (a więc również umowę w zakresie dostaw lub usług). Ustawa wprowadza jednak wyjątki w tym zakresie. Obowiązek nie wystąpi w przypadku umów o mniejszej wartości niż 0,5% zamówienia oraz umów wskazanych przez zamawiającego w SIWZ, chyba że ich wartość przekracza 50.000 zł lub inną niższą kwotę określoną przez zamawiającego. Powyższe obowiązki mają zastosowanie również przy zmianie umowy o podwykonawstwo. Jeżeli przedmiotem umowy o podwykonawstwo są również roboty budowlane, to zamawiający może określić w SIWZ wymagania jakie winna spełniać taka umowa. W przypadku niespełnienia tych wymagań lub gdy termin zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekracza 30 dni od dnia doręczenia faktury (rachunku), zamawiający może zgłosić pisemne zastrzeżenie lub sprzeciw. Termin na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżenia lub sprzeciwu jest – zgodnie z art. 143 d ust. 1 pkt 2 PZP – jednym z obowiązkowych elementów umowy o roboty budowlane. Przepisy PZP nie określają jednak maksymalnego terminu. Czy w takim wypadku zamawiający ma pełną dowolność w określeniu terminu? Wydaje się, że nie, a termin ten nie powinien przekraczać 14 dni z uwagi na treść art. 6471 KC. Brak akceptacji umowy o podwykonawstwo w przedmiocie robót budowlanych przez zamawiającego lub nieprzedłożenie umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi uniemożliwia bezpośrednią zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Ponadto nieprzedłożenie projektu lub już zawartej umowy o podwykonawstwo będzie powodowało konieczność zapłaty kary umownej, która powinna zostać określona w umowie o roboty budowlane. Obowiązek zapłaty kary umownej powstanie również, gdy termin zapłaty wynagrodzenia w umowie o podwykonawstwo będzie przekraczał 30 dni i nie zostanie skrócony na żądanie zamawiającego.

Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia podwykonawcom

Nowe regulacje umożliwiają bezpośrednią wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli ich umowy o podwykonawstwo zostały zaakceptowane przez zamawiającego (roboty budowlane) lub mu przedłożone (usługi lub dostawy), a wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca uchyla się od spełnienia świadczenia. Wypłata może dotyczyć jedynie należności wynikających z zaakceptowanych umów i nie obejmuje odsetek. Zamawiający potrąca wypłacone bezpośrednio wynagrodzenie z wynagrodzeniem należnym wykonawcy. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy zgłoszenie uwag pisemnych co do zasadności takiej wypłaty w terminie nie krótszym niż 7 dni. W przypadku uwag, w zależności od ich oceny, zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty, złożyć sumę do depozytu sądowego lub odmówić zapłaty. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub konieczność dokonania takich wypłat na kwotę przekraczającą 5% zamówienia może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy z wykonawcą przez zamawiającego i to na każdym stadium realizacji zamówienia. Wydaje się, że ograniczenie możliwości zgłaszania uwag jedynie do wykonawcy może powodować istotne perturbacje przy realizacji dużych inwestycji, realizowanych przez wiele podmiotów. W szczególności jeżeli bezpośrednia wypłata dotyczy dalszego podwykonawcy. Wykonawca może nie posiadać informacji o przyczynach braku zapłaty należności przez podwykonawcę, a uzyskanie takich informacji może nastręczać trudności lub być w ogóle niemożliwe. W takim wypadku zamawiający powinien ustanowić odpowiedni termin na zgłoszenie uwag przez wykonawcę. Wydaje się, że regulacja winna zostać uzupełniona o możliwość zgłaszania uwag przez podwykonawców.

Zamówienia na roboty budowlane dłuższe niż 12 miesięcy

Ustawodawca wprowadził szczególne zasady wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania przekracza 12 miesięcy. W art. 143a PZP zostały określone szczegółowe zasady wypłaty wynagrodzenia lub zaliczek, w zależności od tego czy umowa przewiduje jego zapłatę w częściach, czy całości dopiero po wykonaniu zamówienia. Wypłata kolejnej części wynagrodzenia lub zaliczki jest uzależniona od przedstawienia dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, których umowy zostały zaakceptowane przez zamawiającego (roboty budowlane) lub mu przedłożone (dostawy lub usługi). Brak przedstawienia wszystkich niezbędnych dowodów zapłaty powoduje wstrzymanie zapłaty kolejnej części wynagrodzenia lub zaliczki, ale jedynie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Należy wskazać, że same przedstawienie dowodów zapłaty nie będzie wystarczające do oceny czy całość wymagalnego wynagrodzenia została zapłacona. Zamawiający, aby ocenić czy zapłacona należność odpowiada należnemu oraz wymagalnemu wynagrodzeniu podwykonawcy (dalszego podwykonawcy), będzie musiał zweryfikować zaakceptowane (przedłożone) umowy o podwykonawstwo. Ponadto, jak wynika z art. 143a PZP, wykonawca nie tylko musi przedstawić dowody zapłaty wykonawcom, ale również dalszym wykonawcom, którym zapłaty winien zasadniczo dokonać podwykonawca. Tak więc dla spełnienia przesłanek wypłaty części wynagrodzenia (zaliczki) wykonawca będzie musiał uzyskać dowody zapłaty od podwykonawców, co przy realizacji dużej inwestycji może wiązać się ze znacznymi problemami organizacyjnymi oraz wymagać czasu. Przepisy nie przewidują – w przeciwieństwie do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców (dalszych podwykonawców) przez zamawiającego – możliwości kwestionowania zasadności wypłaty wynagrodzenia dla podwykonawców (dalszych podwykonawców), choćby z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Może to prowadzić do sytuacji, w której wykonawcy będą wypłacać wynagrodzenie podwykonawcom pomimo kwestionowania jakości lub terminowości wykonania umowy, jedynie w celu uzyskania wynagrodzenia od zamawiającego. Wydaje się, że uzasadnione byłoby umożliwienie wykonawcy złożenie stosownych wyjaśnień i dopiero w następstwie ich oceny podjęcie przez zamawiającego decyzji o zasadności wypłaty wynagrodzenia.

Podsumowanie

Wprowadzone zmiany w zakresie podwykonawstwa należy ocenić pozytywnie, gdyż w sposób większy niż dotychczasowy zabezpieczają interesy podwykonawców. Uszczegółowieniu uległy także zasady ograniczenia zakresu podwykonawstwa i osobistego wykonania części zamówienia przez wykonawcę. Pomimo zasadniczo pozytywnego wydźwięku regulacji dotyczących podwykonawstwa nie można tracić z pola widzenia potencjalnych zagrożeń. Wprowadzone przepisy cechuje znaczna kazuistyka, co przy wielości i różnorodności przeprowadzanych zamówień publicznych może powodować trudności w stosowaniu nowych rozwiązań. Wydaje się, że w szczególności problematyczna może być ocena powierzania wykonania części zamówienia podwykonawcom, pomimo braku stosownego zastrzeżenia w ofercie. Ponadto nowa regulacja wykazuje istotne braki w zakresie wypłaty części wynagrodzenia lub zaliczek przy zamówienia na roboty budowlane trwające dłużej niż 12 miesięcy. Należy mieć nadzieje, że nowelizacja przyczyni się do poprawy jakości udzielanych zamówień publicznych i w sposób realny wzmocni ochronę podwykonawców.